第一章 刑法分论概述 

导读:第一章刑法分论概述,1.高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编:《刑法学》,2.高铭暄主编:《刑法专论》,5.陈兴良:《规范刑法学》,6.张明楷:《刑法学(第三版)》,7.刘家琛主编:《新刑法案例评析》,8.赵秉志:《中国刑法案例与学理研究》,9.张明楷:《外国刑法纲要(第二版)》,10.马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,一、刑法分论的研究对象,又称刑法各论,研究对象主要是刑法分则,刑法

第一章 刑法分论概述 

第一章 刑法分论概述

参考书目:

1.高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版。 2.高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版。 3.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2006年10月第三版。 4.马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社2006年1月第二版。 5.陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年8月版。 6.张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版。 7.刘家琛主编:《新刑法案例评析》,人民法院出版社2002年版。 8.赵秉志:《中国刑法案例与学理研究》,法律出版社2001年4月版。 9.张明楷:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年2月版。 10.马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年10月版。 11.《最高人民法院公报》(期刊) 12.《最高人民检察院公报》(期刊) 13.《人民法院案例选》(丛刊)

一、刑法分论的研究对象

刑法分论,又称刑法各论,研究对象主要是刑法分则

刑法总则和刑法分则是有机结合在一起的整体。是:

一般与特殊、抽象与具体、共性与个性、指导与被指导的关系。 总则规定了犯罪、刑事责任和刑罚的一般原则和制度。 分则规定了各种法定犯罪的构成特征以及刑罚规格。

刑法总论是以刑法总则为规范研究对象,研究犯罪、刑事责任和刑罚的一般原则、原理和制度。

刑法分论是以刑法分则以及刑法分则条文规定为规范研究对象,它研究刑法分则或刑法分则性条文所规定的各种法定犯罪的构成特征和刑罚适用。

刑法分论关于各种法定犯罪、构成特征以及刑罚适用的具体研究,又可以起到体现、检验、丰富和发展刑法总论的一般原理、原则和制度的作用。

刑法总论关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理性的研究,可以发挥、概括、指导、制约刑法分论关于具体犯罪构成特征和刑法适用研究的功能。

学习刑法分论的意义

可以帮助我们深化对刑法总论的原理、原则和制度的理解。

可以帮助我们具体掌握各种法定犯罪的定罪量刑标准,从而正确的适用刑法。

可以帮助我们从总体上把握刑法的体系和内部结构,发现刑事立法存在的缺陷和不足,从而提出修改和完善的建议。

二、刑法分则的体系

(一)我国刑法对犯罪的分类

我国新旧刑法均按犯罪所侵犯的同类客体作为分类的依据。新刑法把犯罪分为十类,即危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪,和军人违反职责罪。

(二)我国刑法对犯罪的排列顺序

我国刑法在分则各章的排列顺序问题上,是按各章犯罪社会危害性的大小的顺序来排列的,即按照不同的同类客体在国家社会关系整体中的重要性程度的大小的顺序来排列的,即社会危害性大的犯罪排在前面,社会危害性小的犯罪排在后面。在每一章中,对具体犯罪的排列也按照这样的标准。

三、刑法分则的条文结构

(一)罪状

罪状刑法分则条文对具体犯罪的犯罪构成要件的表述。刑法分则对罪状的表述有以下四种方式:

(1)简单罪状。只写出犯罪的名称,而不表述其具体的犯罪构成要件。如第232条故意杀人罪、第114条放火、爆炸、投毒、决水罪,等。这类犯罪的特征十分明显,能够为一般大众所了解,而且其罪名中已经包含了其构成要件。

(2)叙明罪状。对具体犯罪的构成要件加一明确的描述,这是罪刑法定原则所要求的方式。旧刑法中多数分则条文为采用该方式,新刑法为了实现可操作性,绝大多数条文都采叙明罪状。如217条。

(3)引证罪状。在条文中不直接表述某一犯罪的具体特征,而是援引刑法其他条款的规定,来说明该犯罪的具体特征。如115条第2款(失火罪)。

(4)空白罪状。在条文中未具体说明某一犯罪的全部特征,而是将其犯罪构成的一部或全部,交由其他法律、法规去规定,刑法分则条文中只指出了必须参照的法律、法规的名称。在空白罪状中,必须参照的其他法律、法规成为刑法的渊源之一(根据保护森林法规。。。)。 罪状与犯罪构成关系。

(二)罪名

罪名指犯罪的具体名称,可分为:(1)类罪名与具体罪名。类罪名是某一类犯罪的名称,具体罪名是各种具体犯罪的名称,各种具体罪名都有其定义、构成要件与法定刑。一般地说,分则条文应该是一个条文一个具体罪名。(2)单一罪名与选择罪名。单一罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一种犯罪行为而不能分解拆开使用的罪名,如故意杀人、故意伤害等。刑法中的绝大多数罪名是单一罪名。选择罪名指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可概括使用,又可分解拆开使用的罪名(拐买妇女、儿童罪)。

特点:(1)合法性。即以刑法或其他法律的规定为依据,符合立法精神。立法时采用简单罪状的,应以该罪状作为罪名(故意杀人);罪状中提示了罪名的,应以该提示作为罪名。 违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。

(2)科学性。罪名必须鲜明地反映具体犯罪的性质与特征,反映出此罪与彼罪的区别(如没有报复杀认罪)。

(3)概括性。罪名必须高度地概括具体犯罪的所有表现形式,而且必须精练、简明,不能繁琐、冗长。 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

(三)法定刑

1.法定刑的概念:刑法分则或单行刑法、附属刑法中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑罚的刑种和刑度。

2.法定刑的种类:

(1)绝对确定的法定刑:只规定单一的刑种与刑度。缺乏灵活性,因而很少被采纳。完全采用绝对确定的法定刑的刑法典只有1891年法国刑法典(草案),但该刑法典实际上并未实施。其他刑法典中偶尔有这种方式。

(2)绝对不确定的法定刑:条文中不规定刑种与刑度,只笼统规定对某种犯罪追究刑事责任。这种方式实际上没有规定任何量刑标准,与罪刑法定原则相违背,各国都未采纳该种方式。

(3)相对确定的法定刑:规定了一定的刑种与刑度,并明确规定了最高刑与最低刑。这种方式既符合罪刑法定原则的要求,也具有一定的灵活性,为各国刑法所采纳。我国也是如此。具体又有5种方式:(a) 规定最高刑罚的法定刑,如三年以下、五年以下等;(b)规定最低

刑罚的法定刑,如十年以上、五年以上等;(c)规定最高刑罚与最低刑罚的法定刑,如三年以上七年以下、五年以上十年以下等;(d)规定两种以上主刑或两种以上主刑及附加刑的法定刑,这种情况最多;(

第二百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第一百零二条 勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。 有 什么区别?

3.法定刑与宣告刑、执行刑

宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告的刑罚。

执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚,一般低于宣告刑。

4、 法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文,依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。

对“法条竞合犯”的处理原则是,当法条重合时特别法优于普通法,如我国刑法规定了盗窃罪,一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪,属于特别规定。特别法与普通法的竞合,是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”,既侵犯了枪支的所有权,又侵犯了国家对枪支的管理秩序,所以,在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪,一般适用特别法。

当“竞合犯”触犯的法条交叉时,复杂法优于简单法,如行为人为了达到杀人目的而实施爆炸行为,构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权,是简单法,而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权,是复杂的社会关系,是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重,所以,当“竞合犯”触犯的法条交叉时,一般选择复杂法处罚。

在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则,如我国刑事立法规定了“诈骗罪”与“招摇撞骗罪”,二罪之间具有普通法和特别法的竞合关系。但刑法规定冒充国家工作人员招摇撞骗,情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪规定诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。显然,“诈骗罪”规定的法定刑重于“招摇撞骗罪”。所以当招摇撞骗犯罪诈骗公私财产数量特别巨大并有其他特别严重情节的,招摇撞骗罪的法定刑不敷需要时,就不能适用特别法优于普通法的一般原则,而应适用重法优于轻法原则。重法优于轻法原则是法条竞合法律适用原则在特殊情况下的补充,更能体现罪刑相适应原则。

第二章 危害国家安全罪

一、危害国家安全罪的概念和特征

危害国家安全罪,是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全,颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。我国刑法把同危害国家安全罪作斗争放在首要地位。其具体表现形式,是规定在刑法第102条至第112条的各种行为。本章除背叛国家罪等少数犯罪的主体

只能是中国公民外,其他犯罪的主体既可以是中国公民,也可以是外国人或无国籍人。一般认为,单位不能成为本章犯罪的主体。危害国家安全罪的主观方面是故意,且绝大多数是直接故意,少数犯罪既可以是直接故意,也可以是间接故意。

二、危害国家安全罪的种类 根据刑法分则第一章的规定,危害国家安全罪12个条文共规定了下列12种具体犯罪:背叛国家罪,分裂国家罪,煽动分裂国家罪,武装叛乱、暴乱罪,颠覆国家政权罪,煽动颠覆国家政权罪,资助危害国家安全犯罪活动罪,投敌叛变罪,叛逃罪,间谍罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,资敌罪。

??第一百零二条 【背叛国家罪】勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

与境外(台湾)机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款的规定处罚。主体只能是中国公民。

单纯反对现有政权是不是该罪?

第一百零三条 【分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【煽动分裂国家罪】煽动分裂国家、破坏国家统一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。(独立) 该罪是行为犯?

?第一百零四条 【武装叛乱(与境外勾结)、暴乱罪(无)】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。 ????第一百零五条 【颠覆国家政权罪(未使用暴力)】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【煽动颠覆国家政权罪】以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。

第一百零七条 【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上有期徒刑。

????第一百零八条【投敌叛变罪】投敌叛变的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

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